作者：安徽省六安市舒城县人民检察院 童存三

    修改后的刑事诉讼法为解决证人出庭问题，确立了一系列新的程序规则。笔者认为，在即将施行的司法实践中，司法机关除了要严格依法贯彻执行外，对一些具体工作和实践中可能遇到的问题，都应尽量考虑周全。

    正确解读证人出庭作证的条件

    新的刑事诉讼法第一百八十七条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”根据这一规定，证人证言只有在同时符合以下三项条件的情况下，证人才能出庭作证：一是公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人“对证言存有异议”；二是证人证言“对案件定罪量刑有重大影响”；三是法院认为证人“有必要出庭作证”。

    新刑事诉讼法对这三项条件没有给出具体的解释。笔者认为，所谓证人证言“对案件定罪量刑有重大影响”，即只要证人证言能够证明被告人是否构成犯罪，或者能够证明法定量刑情节的，就都应被视为对定罪量刑具有重大影响。至于那些仅仅涉及酌定量刑情节或者不涉及罪与非罪问题的证人证言，则都不属于此类证言。这一项规定是证人是否出庭作证的前提条件。无论是公诉人、被害人、被告人还是辩护人、诉讼代理人，只要对某一证言的真实性、相关性或合法性提出了合理的质疑，就可以满足上述第二项条件。除了上述规定的两项外，法院还可以对证人出庭作证的必要性进行审查，拥有对证人出庭作证的最后决定权。比如，控辩双方对证人证言未提出异议，人民法院认为该证人证言存在疑问的，也可以依职权通知证人出庭作证。这里的“认为有必要”，通常可以理解为法院认为不通过出庭作证，根本无法对证人证言的真实性作出准确的核实。换言之，证人出庭作证属于不可替代的证人证言调查方式。

    从新刑事诉讼法对证人出庭作证条件的列举来看，这些条件仍然存在一定的模糊性，容易使得法院误认为在是否通知证人出庭作证方面享有的自由裁量权。从这些法定条件来看，控辩双方对证言提出异议，属于较为明确的“客观标准”，也就是说，只要控辩双方对“对案件定罪量刑有重大影响”的证言提出异议，强烈要求当事人出庭作证，法院就应让证人出庭作证，不能作出主观否决。至于“法院认为有必要”，是指控辩双方没有对证人证言提出异议，而是法院在审查中认为有必要对证人证言的真实性进行核实，属于“主观标准”，取决于法（官）院自己的判断。假如对证人出庭的条件作出错误的理解，认为完全由法（官）院来决定证人是否出庭作证，而不给予控辩双方申请证人出庭的实际权利，这无疑剥夺了控辩双方有效行使诉权的机会，使得法院在程序选择方面享有不受限制的裁判权。那么，证人出庭作证就将变得极为困难。

    妥善落实证人保护和证人补偿制度

    新刑事诉讼法第六十一条规定“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”第六十二条规定：“对于危害国家安全罪、恐怖活动罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、被害人因在诉讼中作证，本人或者近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：（一）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；（二）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施：（三）禁止特定的人员接触证人、被害人和其近亲属；（四）对人身和住宅采取专门性保护措施；（五）其它必要的保护措施。证人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者近亲属的人身安全面临危险的，可以向司法机关提出予以保护的申请。第六十三条规定：“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或变相克扣其工资、奖金及其它福利待遇。”

    新刑事诉讼法让证人出庭时的人身安全问题和因出庭作证所需的费用和补助问题有了法律上的支持，但笔者认为，就当前我国证人保护仍然存在保护对象过窄，且立法上不协调。根据新刑事诉讼法的规定，除当事人以外，了解案件情况并向公安、司法机关作证的诉讼参与人皆为证人。如果保护对象只包括证人及其近亲属，却不包括与证人有其他关系的人员，比如恋人、师生关系等等，而这些人因与证人有着特殊关系，也会受到威胁甚至伤害。新刑事诉讼法规定的保护对象是证人及其近亲属的安全，而刑法中的惩罚只涉及对证人本人的侵害行为，忽略了证人近亲属的安全，使得证人近亲属的安全缺少了实体法的保护。如此一来，遭到打击报复的证人近亲属常常得不到救济。还有，只有危害国家安全犯罪、恐怖活动组织、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等严重犯罪案件的证人才能得到刑事诉讼法第六十二条的保护。在笔者所在的基层法院，上述罪名并不是常见罪名，而现实中非因此四种案件证人遭到打击、报复的例子屡见不鲜，以致造成其它案件的证人不能得到上述措施的保护的错误导向。

    另外，保护主体过于笼统，没有明确各机关的责任和义务。新刑事诉讼法第六十二条规定了公安机关、检察院、法院对证人负有保护责任，但未对三机关的具体责任进行划定，缺乏实际的操作意义，会出现“大家负责”等于“无人负责”的情形，这既不利于及时、有效地保护证人，也给那些打击报复证人的不法分子留下了可乘之机，使得打击报复证人的行为经常发生。因此，笔者认为，要把新刑事诉讼法法律条款中的原则性规定，真正落实到证人保护和证人补偿，还有许多工作要做。例如最高人民法院、最高人民检察院需尽快通过司法解释对这两项制度加以细化，明确各自的任务和责任，使其具有可操作性。只有这样，证人因为作证而产生的顾虑、恐惧、担忧就会得到显著的减少，证人接受法院通知出庭作证的积极性也会得到提高。当然，这两项制度能否有效实施，还有赖于法院、检察院、公安机关等对于法律规定的“善意理解”，如果还是像过去那样，一味地推诿负担和转移责任，甚至对法律采取“恶意规避”的态度，那么，这两项制度可能也难逃被搁置的命运。

    审慎处理证人不出庭等其他相关问题

    新刑事诉讼法第一百八十八条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。”该条规定对那些拒绝出庭作证的证人确立了惩罚性后果。首先，经法院依法通知，证人没有正当理由拒不出庭作证的，法院可以对其采取强制出庭的措施。所谓强制出庭，也就是法院派员以强制性手段将证人带到法庭上，所采用的手段也就是拘传。这是我国法律第一次授权司法机关对证人采取强制措施，属于强制措施制度所发生的主要变革。其次，对于证人无理逃避出庭或者出庭后拒绝作证的，法院可以对证人处以10日以下的拘留。这种拘留也就是法院为维护法庭审理秩序所享有的司法拘留措施。

    刑事诉讼法授权法院对证人采取强制出庭和司法拘留措施，这对于惩罚那些无理逃避出庭作证义务的证人，有望起到积极的作用。而对于那些依法应当出庭作证的证人来说，这些带有责任自负意味的强制措施，还可以起到有效的威慑作用。可以说，从成文法的规则逻辑来说，这种对证人不出庭作证后果的确立，对于完善证人出庭作证制度而言，是不可或缺的制度安排。但是，要真正处理好证人不出庭等相关问题，笔者认为，还需要注意以下几个问题：

    第一，该条规定中的被告人的配偶、父母、子女虽然不能被强制出庭作证，但其仍然有庭外作证的义务，不能将此解读为我国确立了被告人亲属的免证特权。还有，强制出庭只适用于证人，不能强制被害人、鉴定人等出庭作证。

    第二，拘留是不得已的最后手段，应审慎使用。即使证人被训诫、拘留后，也不意味着其出庭的义务被免除。对于依法应当出庭的关键证人，法院仍可通知其出庭作证。

    第三，证人应当出庭作证而没有出庭的，对于证人在庭外所作的证言笔录，新刑事诉讼法并没有确立排除性的法律后果。证人在庭前的证言能否采信，法律未明确规定。基于当前的司法实际，笔者认为，只有结合具体案情，分别作出处理。经审查，其庭前证言无法与在案其他证据相互印证的，则不能采信，不得作为定案的依据；反之，仍可作为定案的根据。

    第四，新刑事诉讼法没有对因法（官）院应当通知证人出庭作证而没有通知的，作出庭审的程序性制裁后果。例如，在一审法院应当传召证人出庭作证而没有通知，而只是通过宣读证言笔录来组织对证人证言的法庭调查的，二审法院能否将这种法庭审判视为“违反法律程序，影响公正审判”，从而以此为依据作出撤销原判、发回重审的裁定，这并没有予以明确。