前科消灭制度，是指对有犯罪记录的人，经过法定程序，宣告注销犯罪记录，恢复正常法律地位的一种制度。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第449条规定了军人犯轻罪的前科消灭制度。当前我国的刑事立法犯罪圈逐步扩大，轻罪化趋势明显，法网渐趋严密，也导致了对个人自由限制增多，司法活动压力加大，建设轻罪治理体系的重要性凸显。对于轻罪记录，消灭或者封存前科，无疑为当事人重新做人扫清了前进障碍。在轻罪化不断发展的时代，为深入贯彻宽严相济的刑事政策，有必要发展完善这一规定，尽快上升形成我国刑法的前科消灭制度。

一、我国刑法前科消灭制度的渊源

《刑法》第449条规定：“在战时，对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。”这一规定来源于1982年1月1日起施行的《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》（以下简称《惩治军人违反职责罪暂行条例》）第22条。1997年3月，第八届全国人民代表大会第五次会议修订《刑法》时，将《惩治军人违反职责罪暂行条例》的内容修改、补充后纳入了修订后的《刑法》，构成国家刑法的重要组成部分，原第22条内容没有变化。修订后的《刑法》于1997年10月1日起施行，《惩治军人违反职责罪暂行条例》同时予以废止。

《刑法》第449条被称为“战时缓刑”条款，其实也是军人前科消灭制度的条款。根据该规定，对于战时被宣告缓刑的犯罪军人，如果确有立功表现的，可以撤销原判刑罚，并且不以犯罪论处，也就是说，该军人的犯罪前科消灭。规定军人前科消灭制度，主要是考虑到战争更能让人得到考验和受到教育。给犯罪军人在战时戴罪立功的机会，有利于对其改造，有利于保存有生力量，让没有现实危险且有一定经验和专业技术的犯罪军人，继续留在部队战斗，加强部队的战斗力，也有利于军人此后无负担的个人发展。

二、我国刑法前科消灭制度的局限

《刑法》关于军人前科消灭条款的规定是在分则第十章“军人违反职责罪”中，并非总则编的原则性规范。第449条规定的没有现实危险的犯罪军人，是指虽然其行为构成犯罪，但罪行较轻，并且不会对军事行动、军事利益构成危害的军人。对判决宣告缓刑后，允许其留在战斗岗位或者其他岗位上继续履行军人职责。“确有立功表现时，可以撤销原判刑罚”，是指犯罪军人在缓刑背景下，确有杀敌立功或者其他突出表现的，可以由原审军事法院作出撤销原判的决定。

目前，前科消灭制度局限性较大，需要满足以下条件。

（一）需要战时背景

《刑法》第451条规定：“本章所称战时，是指国家宣布进入战争状态、部队受领作战任务或者遭敌突然袭击时。部队执行戒严任务或者处置突发性暴力事件时，以战时论。”在长期的和平时代，如果宣告的缓刑期与战时无交集，就不能适用前科消灭制度。宣告战时缓刑允许戴罪立功后，如果还没有来得及立功，战时状态就结束了，以后的立功表现是否还能适用前科消灭制度，法律也还没有予以明确。

（二）适用主体仅限于军人

军人包括在中国人民解放军和中国人民武装警察部队服现役、具有现役军籍，尚未退伍、转业、复员的现役军官、文职干部、各级士官和义务兵。如果犯罪主体不是军人，也就不能适用前科消灭制度。

前科消灭制度限于被判处3年以下有期徒刑且没有现实危险，宣告缓刑的犯罪军人。虽是犯罪的军人，但被判处的刑罚超过3年有期徒刑的，因为不符合《刑法》第72条适用缓刑条件，也不能适用前科消灭制度。

适用《刑法》第449条的战时缓刑，是在战时宣告缓刑且没有现实危险的情形。即使是被判处3年以下有期徒刑的犯罪军人，若具有现实危险性，也不能适用战时缓刑。因为，战时缓刑一般是将犯罪军人继续留在部队，并在战时状态下执行军事任务，若其具有现实的危险，则可能危害国家军事利益，甚至造成不堪设想的后果。至于评判是否有现实危险，一般应根据犯罪军人所犯罪行的性质、情节、危害程度，以及犯罪军人的悔罪表现和一贯表现作出综合判断。

（三）有立功表现

即允许被宣告缓刑的轻罪军人戴罪立功，确有立功表现时，才可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处，即消除犯罪前科。

前科消灭制度源于军事法规，在1997年纳入《刑法》时没有提炼这一制度，且适用条件受到多方面因素限制，刑法学界习惯称第449条为“战时缓刑”条款，而不是犯罪前科消灭制度，其适用人群——军人在国民中占比较小，适用条件比较特殊，极易被忽视，基本属于“僵尸条款”状态。况且，《刑法》第449条只规定了3年以下有期徒刑适用战时缓刑，而判处拘役的没有明确，判处管制的也没有提及，故不精细且与总则规范不统一。

三、我国刑法前科消灭制度的修改完善

从近20年刑事犯罪演变来看，严重暴力犯罪案发率较少，在被追诉的刑事案件当中，判处3年有期徒刑以下刑罚的超过85%。在一些省份，被判处3年有期徒刑以下的案件比例已超过90%。犯罪前科会对一个人产生非常大影响，有可能使社会治理现代化出现偏差。为此，法学界对犯罪前科消灭制度的讨论越来越多。一些专家建议构建具有中国特色的犯罪前科消灭制度，给我国数以百万计的轻罪罪犯以崭新的“出路”。为了贯彻人权保障理念，克服“惩罚过剩”现象，修改、完善前科消灭制度，非常必要。

（一）将轻微犯罪的前科消灭制度纳入刑法

现如今，世界上许多国家都已构建了较为成熟、体系完备的前科消灭制度。如英国、美国都有专门的前科消灭法案，而在大陆法系国家中，法国、日本、俄罗斯、匈牙利、意大利等国的刑法典都明确规定了前科消灭制度。法国《刑事诉讼法》还规定了前科消灭的条件、效力与方式等。

随着我国刑事法治的发展，轻罪治理问题越来越被重视。鉴于此，笔者建议将一定范围轻微犯罪的前科消灭明确为一项刑事制度纳入我国刑法总则规定。原《惩治军人违反职责罪暂行条例》第22条规定的战时缓刑制度，本应该纳入刑法总则内容，而在修订《刑法》时仍“打包”停留在了分则“军人违反职责罪”一章中，对应地规定在了《刑法》第449条。如果作为解决轻罪前科问题的一项刑事制度，就应当将其重新审视，规范在总则编中，并且应增设专章进行规范。

（二）取消战时的条件限制

戴罪立功是我国一项传统法律文化，允许身负罪责之人，争取立下功劳，借以赎罪。

虽然古时戴罪立功也多用于战时，但在和平时期对社会有用的犯罪之身，允许其戴罪立功的事例也有很多。如吴晗在《朱元璋传》中有记载：“戴死罪和徒流罪办事是元璋新创的办法，有御史戴死罪，戴着脚镣坐堂审案的；有打了八十大棍仍回原衙门做官的。”

我们是热爱和平共处的民族和国家，如今“战时”这样的环境较少，这也是《刑法》第449条罕见适用的主要原因。在全面推进依法治国的进程中，在打造轻罪治理体系、一体推进治罪与治理的模式构建中，有必要“在平时”为有用之才发挥才干扫清障碍，有益于社会的和谐和发展进步。

（三）扩大适用主体范围

比如对未成年人犯罪，可以规定被判处5年以下有期徒刑或者拘役的，在缓刑考验期或者刑罚执行完毕的一定期限内，如果其积极改过自新，学习成绩进步明显或者作出业绩受到一定的社会肯定，向原审法院提出申请，经过一个特别程序，可以裁定撤销前科犯罪记录，不以犯罪论处。

而目前的未成年人犯罪记录封存制度，对犯罪时不满18周岁的未成年人、被判处5年有期徒刑以下刑罚及免予刑事处罚的，司法机关均会将其犯罪记录依法封存。未成年人前科封存只是治标之策，在信息高度发达的当代，将信息封存不易，若引发信息泄露，将导致严重后果。将前科记录封存、隐瞒犯罪记录也不利于诚信品格的培养。而将已有的前科消灭规定扩大到未成年人犯罪，规定轻微犯罪前科的人受到一定表彰后可以宣告消灭前科记录，有利于培养其痛改前非重新做人的积极性。前科消灭属于对现有制度（《刑法》第449条）的发展完善，比前科封存更具有法律渊源基础，也可以说是对未成年人犯罪前科封存制度（《刑法》第100条第2款）的“升级改造”，能为消除社会对有前科者的歧视提供法律保障。

对其他被判处缓刑的犯罪人，规定在缓刑考验期或者刑罚执行完毕的一定期限内，如果其积极改过自新，作出业绩受到一定的社会肯定，经过原审法院一个特别程序，可以裁定撤销原判刑罚，不以犯罪论处。

根据《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》）对《刑法》第72条缓刑适用条件的修改，对于被判处拘役或3年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑：犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。只有确认犯罪分子符合上述各项条件，留在社会上不致再危害社会，才能适用缓刑。可见，适用缓刑的都是罪行较轻、法益侵害程度较小、人身危险性小的犯罪分子。即使其犯有数罪，只要依法适用了缓刑，也可以纳入前科消灭范围。同时，根据《刑法修正案（八）》对《刑法》第74条的修改，对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。对适用缓刑的裁量空间明确了一定程度的限制，法律已经将人身危险性较大的累犯和犯罪集团的首要分子，排除在了适用缓刑之外。

《刑法》第100条第1款规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”这是关于成年人前科报告制度，是对成年人轻罪前科封存的否定。至于罪行更轻的被判处管制的犯罪分子，由于管制刑是对犯罪人不予关押，仅限制其一定自由，社会危害性更小，则更应当纳入前科消灭的适用范围。

（四）将作出一定社会贡献作为前科消灭的前提条件

刑法中的立功表现，一般是指犯罪嫌疑人供述重要线索、揭发他人犯罪行为等的表现。经查实有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。《刑法》第449条的“立功表现”是根据军事法规认定的特定行为，深入调研后才能成为前科消灭制度适用的前提条件。除了上述立功表现外，应将更广泛的社会贡献表现行为纳入申请前科消灭的启动范畴，使前科消灭不偏离公平正义的法治轨道。

（五）规定前科消灭宣告程序

作为一项刑事法律制度，正当程序必不可少。根据我国目前司法状况，可以设计一种申请消除的程序模式，包括申请、审查、确认和封存所有记录四个程序。

1.申请程序。对符合前科消灭主体条件、刑罚条件的犯罪人，在获得法定级别的褒奖或业绩后，或在刑事处罚执行完毕之后一年以内，向原审法院评审委员会提交“前科消灭申请书”。

2.审查程序。评审委员会组织对申请人进行考察和鉴定，并将结论提交合议庭。

3.确认程序。合议庭对评审委员会提交的鉴定书进行集体评议之后，由合议庭对申请人进行质询，作出是否消灭前科的结论。

4.封存所有记录。责令相关部门适当处理或封存其前科材料，其刑事处罚、法律文书不再记入其户籍及人事档案等。

（六）加强前科消灭制度保障

前科消除的法律后果就是对轻罪行为人法律评价的改变，其违法犯罪记录被彻底消除，一切合法权利得到恢复和保障，重新被视为没有违法犯罪的人，任何人不得加以歧视。

在前科消灭制度的保障方面，一是要限制前科消灭的罪行范围，对严重的暴力性犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪等，要排除其前科消灭的适用。二是要明确规定前科消灭的法律后果，如恢复因前科被剥夺和限制的权利，免除前科报告义务，规定他人宣传前科构成违法，规定前科不再构成刑事法律已有规定之外的任何加重处罚情节等。

另外，也应修改完善具有冲突的现行法律规范。如修改刑事法律前科报告制度条款（《刑法》第100条），将该条第2款内容“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务”，修改为“犯罪记录已经消灭的人，免除前款规定的报告义务”。同时清理其他法律规范中明显违反罪刑法定、罪责自负原则的前科歧视或资格剥夺的相关规定。

据笔者长期对军事刑法的研究和学习，发现我国将军人前科消灭制度作为轻罪前科消灭制度研究基础的十分少见。军人在国民中占比确实很小，研究者大都认为我国刑法尚无前科消灭规范，这是很遗憾的。笔者希望通过拙文呼吁关注前科消灭制度的已有规范，通过挖掘、研究和完善，尽快实现轻罪刑事治理现代化。

（本文作者系全国律协刑事专业委员会委员、北京市法学会常务理事、北京合川律师事务所管委会主任陈洪忠，本文刊载于《法治时代》杂志2024年第1期）