女性精神障碍者更容易成为性侵害的受害人，为保障女性精神障碍者的性权利，我国法律从立法层面对女性精神障碍者给予了保护。但是在司法实践中，司法人员对女性精神障碍者性自我防卫能力司法鉴定的审查存在一定的不足，导致性侵案件的处理容易产生争议。

应当承认的是，女性精神障碍者仍然具有性同意能力，法律不能忽视她们的情感需求，剥夺她们的性同意能力，法律对其特殊保护是为了防止有人利用她们的弱势地位攫取性利益。例如，在女性精神障碍者没有明确拒绝、反抗的情况下所发生的性关系，行为人是否涉嫌犯罪的关键在于，发生性行为性关系的过程中，女性精神障碍者所作出的“同意”或“未拒绝”表示是否具有法律效力。如果女性精神障碍者具有独立作出同意意思表示的能力，则行为人不构成犯罪；否则，行为人即涉嫌犯罪。因此，司法机关需要委托鉴定机构对女性精神障碍者进行鉴定，以确定其在被性侵害时的精神状态以及性自我防卫能力状况。鉴定意见虽然不应作为一种当然的结论性证据来使用，但实践中仍将鉴定意见作为判定嫌疑人是否构成强奸罪的主要依据。

根据中华全国律师协会《律师办理刑事案件规范》第101条规定，辩护人对鉴定意见应重点从9个方面进行质证。但是，实践中司法人员审查该类鉴定意见，需具备一定的专业背景知识，结合相关鉴定规范进行质证。笔者认为，在有无性自我防卫能力的司法鉴定中，可从以下几个方面进行审查。

一、鉴定是否违反相关专业技术要求

对相关专业技术要求的审查，主要依据公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《公安规定》）和司法部《司法鉴定程序通则》（以下简称《鉴定通则》）。

《公安规定》第8章第8节“鉴定”部分，主要是公安机关的鉴定规范要求，其中第255条规定：“经审查，发现有下列情形之一的，经县级以上公安机关负责人批准，应当重新鉴定：（一）鉴定程序违法或者违反相关专业技术要求的；……（三）鉴定人故意作虚假鉴定的；（四）鉴定意见依据明显不足的……”

《鉴定通则》是专门规范司法鉴定执业活动的规范性文件，其中第15条规定：“具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：……（二）发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的；……”

由此可知，鉴定材料应真实、完整、充分，若鉴定意见书所依据的鉴定材料不完整、不充分，那么鉴定意见依据是否充分、结论是否科学有待进一步调查。

部分案件中，鉴定资料主要依据案件中被害人陈述以及证人证言，若被害人陈述与证人证言之间或证人证言自身之间存在矛盾时，难以认定被害人陈述及证人证言证据能力，且在部分案件中，证人常常与本案处理结果有利害关系，由于鉴定材料的证据能力待定，在此鉴定材料下进行鉴定，鉴定材料可能就不具有充分性，鉴定意见也就不具有科学性。同时，为使鉴定意见更为客观科学，鉴定时还应有必要的心理测验和辅助检查，包括智力测验、记忆测验、个性测验和CT（检查颅骨损伤）、脑电图、血液多普勒分析，然后对被鉴定人进行全面的精神状况检查，鉴定材料才能保证充分、翔实。

此外，常见的鉴定主体合法性、鉴定程序合法性可参照上述文件规定进行审查，不再赘述。

二、鉴定意见是否具有中立性

《精神障碍者性自我防卫能力评定指南》（SF/T 0071—2020）（以下简称《指南》）3.2对性自我防卫能力的概念规定为“女性被鉴定人对自身性不可侵犯权利的认识与维护能力”。正如中国政法大学教授胡纪念所言，该规定实质预设了前提：只有存在对精神障碍女性的性侵行为事实才能对其性自我防卫能力进行鉴定。

但是，并非所有与女性精神障碍者发生性关系的行为都属于性犯罪，由此引发了当前司法鉴定存在的矛盾之处：是否属于性犯罪由办案机关定性，办案机关的定性以司法鉴定为主要证据，但司法鉴定的依据材料又多属于认定案件涉嫌强奸的材料，在此情况下，办案机关的定性与司法鉴定意见甚至可能出现“相辅相成”的现象，从而可能造成鉴定意见的不中立。

例如，在某起案件中，有一份某司法鉴定所出具的司法鉴定意见，在法律能力评定的分析说明中，鉴定人员记载“被鉴定人在受嫌疑人侵害时，不知去反抗，甚至在公安机关审查时，都不能如实反映案情以将嫌疑人绳之以法”。可以看出，鉴定意见已经先入为主，认定案件为强奸犯罪案件，再结合《指南》认定被鉴定人案发时无性自我防卫能力。

根据司法部《关于加强司法鉴定行业惩戒工作的指导意见》规定，司法鉴定的4个基本原则之一是“坚持尊重科学规律，保障司法鉴定中立性”。《鉴定通则》第18条规定：“委托人不得要求或者暗示司法鉴定机构、司法鉴定人按其意图或者特定目的提供鉴定意见。”显然，类似鉴定意见可能不具有客观性和中立性，难以认定具有证据能力，不能作为证据采纳。

三、存在“无法鉴定”的情形

司法鉴定意见并非一定有评定结果，也存在无法评定的可能。性自我防卫能力评定要求明确被鉴定人遭受性侵时的精神状态，而作为回顾性的评定，因为被鉴定人的配合程度、病情的变化、旁证材料的不一致等原因，可能导致难以准确判断被鉴定人当时的精神状态，例如对事件经过的陈述与其询问笔录存在较大差异时，可能难以评定被鉴定人当时的性自我防卫能力，属于“无法鉴定”的鉴定意见。

四、《指南》本身存在的矛盾

《指南》对性自我防卫能力的定义中包含认识能力和维护能力，但是全文未对维护能力作出认定标准。笔者同意胡纪念教授所言，认识能力和维护能力是两个不同的心理活动，各自相对独立，不能相互替代。《指南》在定义中规定了维护能力，但全文均没有具体的维护能力评估标准。所以，由于维护能力的认定缺失，导致性自我防卫能力定义和鉴定依据之间存在矛盾。

鉴定意见之所以看似“神圣”，是因为其是鉴定人运用科学技术或者专门知识对专门性问题进行鉴别和判断后得出的意见，具有较强的科学性和专业性。

但是，司法人员、辩护律师不能迷信鉴定意见的权威性，其作为刑事证据，并非一定具有证据能力，证明力也并不当然地高于其他形式的证据。正如前文分析，由于鉴定意见的风险和问题更加具有专业性、隐蔽性，需要对其进行实质性审查判断，从程序和实体方面，全面系统地检视鉴定意见的风险点及其证明价值。在类似案件中，也要综合考虑被鉴定人的外观特征、认知水平、动机、目的、行为、一贯表现、与嫌疑人的关系等各种因素，对鉴定意见审查质证、提出质疑，进而对案件更加准确地定性。

(作者系江苏联盛律师事务所合伙人律师陈豪，江苏省中西医结合医院医师唐睿；本文刊载于《法治时代》杂志2023年第10期）