一、市场监管部门出现短信息违规类投诉举报案件激增的情况

今年以来，在北京市朝阳区乃至全市市场监管领域都出现了较多的短信息违规类投诉举报案件，反映的多是某些公司存在非法收集个人信息、通过短信息发送虚假违法广告侵害个人信息权等问题，要求市场监管部门履行职责进行查处。这类投诉举报的频繁出现，让我们洞察到其背后的一些缘由及突出问题。

（一）市民法律维权意识提高

近些年，企业商业性营销短信呈集中爆发现象，各种商业短信层出不穷，扰乱市民生活的同时，也衍生出大量的商业性短信息的投诉和举报，越来越多的市民不堪其扰，拿起法律的武器来打击这些短信息违规现象。

（二）“职业举报人”恶意维权

鉴于目前短信息领域缺乏有效监管，短信息内容可能侵害消费者权益或是违反《广告法》《通信短信息服务管理规定》等规定，且实践中违规短信息案件中所涉法律关系及有关违法主体认定较为复杂，这些都给“职业举报人”带来了可乘之机，越来越多的“职业举报人”尝试利用短信息投诉举报维权来获取利益，甚至采取大量的模板化、模糊化的投诉举报信件向多个职能部门投诉举报，增加行政机关的处置难度，提高与商家谈判索赔的机会，如若索赔不成，继而又采取程式化的复议诉讼等方式来给政府部门和司法部门施压，挤占有限的行政资源乃至司法资源。

（三）对监管部门认识存在分歧

很多人认为国家网信部门是个人信息保护监管工作的主管机关，但实际上是目前个人信息保护工作渗透、融合于各产业领域，在主管部门行使对个人信息处理活动的监管与执法职权的同时，我国现有的《消费者权益保护法》《电信和互联网用户个人信息保护规定》《通信短信息服务管理规定》等多部法律法规及规章对个人信息保护的监管职权也予以沿用，即目前我国对个人信息保护现状是多领域协同监管，而执法实践中，在一个部门主管与多个部门协管的立法框架下，相关职责的界定往往存在着一些交叉和模糊地带，导致监管部门之间的认识极易出现分歧，监管职责不清的问题常有发生。

二、市场监管部门处置短信息违规案件中存在的问题与难点

（一）执法处置中易出现的问题

1、履职不到位。实践中，有的举报人在举报时，诉求表述混乱不明确，投诉举报重点不突出，市场监管部门收到相关投诉举报后，难以准确了解当事人的举报诉求和投诉诉求。而根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第七条的规定，“举报人同时提出投诉举报或者同时包含投诉和举报内容的，应予以分别处理”。面对大量的投诉举报案件，在诉求不明确的情况下，执法人员很容易遗漏举报人的一些举报内容，或是单一按投诉或举报处理，进而极易被当事人提起行政复议或行政诉讼。

2、以无管辖权为由径直答复。在市场监督管理部门处置短信息违规案件中，相当一部分执法人员认为个人信息保护工作及相关短信息监督管理工作的职责首先应该是网信和通信管理部门，特别是在发送短信息广告类案件中，对于未经当事人同意发送短信息广告的行为，不应该由市场监管部门来管辖，直接对当事人作出了不予立案的决定。

3、答复内容不规范、不完整。部分执法人员在针对举报制作《不予立案告知书》时，通常仅告知是否立案，而不告知不予立案的理由和依据。《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条第二款“举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人。”我们知道，行政机关对外作出发生法律效力的行政行为应当形式全面、内容完整，认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，尤其是针对行政相对人提出的申请作出不予立案决定时，应当明示原因、理由、法律依据及救济途径，否则会影响行政执法的规范性和权威性，也会导致举报人知情权和监督权受到影响。

（二）短信息违规案件执法处置中的难点

1、确定举报人的身份

《消费者权益保护法》第二条将“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”的行为界定为消费者的消费行为，市场监管部门在依据《消费者权益保护法》查处短信息违规类案件中，举报人是否属于消费者成为争议的焦点，在具体案件中举报人可能是被举报人随意发送号段的不特定群体，也可能是基于与被举报主体存在合同关系或者消费服务关系的特定群体，那么界定和判断举报人是否具备消费者身份就成了案件查办的关键，所以执法人员在办案过程中需要首先核实了解具体情况，才能确定案件的查办方向和法律适用。

2、短信息内容的多样性

举报人举报短信息的内容可能是涉及银行类、保险类、消费类的商业信息，也可能是一些相关机构发送的不涉及商业内容的公益信息，或者是违反公序良俗、侮辱收件人的或国家法律禁止的一些信息。短信息内容的多样性，导致执法人员在执法过程中需要全面掌握相关法律法规，同时可能需要面临多部法律法规均涉及的情况下如何适用的问题，这些都给实际执法工作带来了很大的挑战性。

3、监管部门的职权交叉

虽说对短信息发送服务实施监督管理的部门是通信管理机构，但对短信息内容的监管如果涉及到广告监督管理、不正当竞争行为、价格欺诈以及侵害消费者权益的，市场监管部门依据职能是存在监管职责的。执法实践中，短信息投诉举报案件往往涉及短信发送行为和短信息内容的违法问题，此时应特别注意区分监管职责，加强与有关监管部门的沟通，属于职责范围的依法处理，不属于职责范围内的，根据具体情况告知举报人向有权部门举报或移转至有关部门处理。

三、市场监管部门处置短信息违规案件中涉及的主要法律依据分析与适用

（一）法律依据分析

1、《消费者权益保护法》第三条、第十四条、第二十九条、第五十条、第五十六条规定消费者有个人信息得到保护的权利，未经消费者同意或者请求，或者消费者明确表示拒绝的，不得向其发送商业性信息，否则经营者应承担相应的民事责任、行政责任。在《侵害消费者权益行为处罚办法》第十一条、第十四条中明确，法律、法规未作规定的，由市场监督管理部门依照《消费者权益保护法》第五十六条予以处罚。

2、《广告法》第四十三条、第六十二条规定了未经当事人同意或者请求以电子信息方式发送广告的，由有关部门责令停止违法行为，对广告主处以罚款。而《市场监督管理综合行政执法事项指导目录》的128项明确未经当事人同意或者请求以电子信息方式发送广告的行政执法实施主体为市场监督管理部门。

3、《通信短信息服务管理规定》第十八条、第二十七条、第三十四条规定，电信管理机构对基础电信业务经营者、短信息服务提供者的违法行为依据职权责令限期改正，予以警告，可以并处罚款，向社会公告，但对短信息内容提供者的违法行为由有关部门进行处罚。用户认为其受到商业性短信息侵扰或者收到含有法律法规规定的禁止性内容的短信息的，可以向短信息服务提供者投诉或者向12321网络不良与垃圾信息举报受理中心举报。

通过梳理上述法律法规内容，我们认为在各种商业短信爆发的当下，短信息内容提供者极有可能也是广告主、举报人极有可能也是消费者的情况下，市场监管部门应当对短信息类案件开展必要的核查工作，不仅是依法行政、积极履职的体现，也是维护公共利益、人民权益和社会秩序的重要保障。

（二）裁判观点解析

1、复议机关关于短信类违规案件的审理意见

针对短信息违规案件举报，复议审理部门通常认为投诉人应当提供具体的投诉请求以及消费者权益争议事实，如不能证明举报人与被举报人建立了生活消费服务关系，则不适用《消费者权益保护法》。实践中，被举报人如仅属于短信息的端口提供者，和举报人之间不存在消费、服务关系，不属于《消费者权益保护法》调整范围。对于短信息内容的规制，复议机关认为市场监督管理局对违法当事人发布虚假广告的行为有依法进行查处的职责，对举报的违法事实是否成立需要进行调查。同时，对涉及收集、使用用户个人信息违法行为的，如举报人和被举报人之间不存在消费关系的，应由省级通信管理局监管，同时认定对反映乱发信息侵害知情权、隐私权、生活安宁权和信息保护权的举报亦不属于市场监督管理局的职责范围。

2、审判机关关于短信类违规案件的普遍观点

一方面，法院审理违规短信息案件也会先行判断举报人是否属于消费者，如果不涉及短信内容，仅是举报发送短信行为，法院判决驳回诉讼请求主要依据两个方面，一是不属于消费者，没有利害关系。如举报人与被举报单位并未产生购买、使用商品或者接受服务的消费者与经营者的法律关系，则被举报单位发送商业性短信的行为不属于消费者权益保护法调整的范围。举报人认为发送商业性短信的行为侵害其合法权益可向电信管理机构举报。二是属于消费者且是经过允许发送的商业短信息。如举报人在使用被举报人平台或者服务时，同意其协议中的相关条款，被举报的短信主要向其商业会员下发的有关短信，且下发短信之前已取得了注册会员用户接收短信的同意，法院认为被举报人在电信管理机构接入的端口号不存在未经用户同意发送商业短信的行为。如果涉及短信内容，从短信内容来看，举报人是否受短信内容的引导而成为购买商品和服务的消费者，如果不具有推销商品或者服务的性质，举报人未受短信内容的引导而成为购买商品和服务的消费者，举报事项是否进行处理及作出何种处理对举报人权利义务不产生实际影响，不属于行政诉讼受案范围。此外，法院在审理时也会判断短信内容是否属于广告，法院审判观点主要是看短信内容是否具有商业营销推广属性，如果涉案短信系发给平台商家联系人，并非发给消费者，内容亦非营销推广短信，法院认为此种短信不属于广告。

综上可知，在查办短信息类案件过程中，举报人与被举报人是否建立了生活消费服务关系是案件办理中需要先行调查的关键内容，关系到案件的查办方向和法律适用。同时，对短信息内容是否具备商业广告特征，亦应作出甄别判断。

四、市场监管执法中对短信息违规案件的处置思路探讨

经过对短信息类违规案件的深入研判，我们认为目前市场监管执法部门在处置短信息类违规案件时应着力做好以下两方面的工作：

（一）执法处置时应进行充分的调查

面对与日俱增的短信息投诉举报案件，市场监管执法人员在接到投诉举报后应采取仔细和审慎的处理态度，梳理自身职责，做好基础调查工作。

首先，依据《通信短信息服务管理规定》第三十七条的规定，查清涉案“短信息”中的“短信息内容提供者”和“短信息服务提供者”的主体身份，确认被举报人与“短信息内容提供者”是否为同一主体。

其次，依据《消费者权益保护法》第二条规定，查清举报人是否具有“消费者”身份。举报人与被举报人（“短信息内容提供者”）之间是否存在“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”的关系。在查清基础上，再进一步确认被举报人（即“短信息内容提供者”）是否存在《侵害消费者权益行为处罚办法》第十一条的规定的违法行为。

最后，以《广告法》第二条和《通信短信息服务管理规定》第三十七条第（五）项的规定作为判断依据，查清“短信息内容”是否符合商业广告特征，并依据《广告法》查清“广告主”“广告经营者”和“广告发布者”的主体身份。

（二）应针对不同情形厘清短信息违规案件的处置思路

1、针对举报人具有“消费者”身份，接收到的短信息“符合商业广告特征”，并且“短信息内容”违反《广告法》相关规定的情形，可认定被举报人（即“短信息内容提供者”）的行为涉嫌违反《消费者权益保护法》第二十九条、《侵害消费者权益行为处罚办法》第十一条第（三）项的规定以及《广告法》的相关规定，应依据《消费者权益保护法》第五十六条和《侵害消费者权益行为处罚办法》第十四的条规定及《广告法》的相关规定进行处理。因存在法律竞合，根据《行政处罚法》第二十九条规定，按照罚款数额高的规定予以处罚。立案查处的同时要对“短信息服务提供者”发送行为进行处置，将“短信息服务提供者”发送行为的违法线索向通信管理部门进行移转。

2、针对举报人不具有“消费者”身份，接收到的短信息“符合商业广告特征”并且“短信息内容”违反广告法规定的情形，可认定被举报人（即“短信息内容提供者”）的行为涉嫌违反《广告法》的相关规定，应依据《广告法》的相关规定进行处理。立案查处的同时要对“短信息服务提供者”的发送行为进行处置，将“短信息服务提供者”发送行为的违法线索向通信管理部门进行移转。

3、针对举报人具有“消费者”身份，接收到的短信息“不符合商业广告特征”，且“短信息内容”不涉及其他市场监管领域职责的，可认定被举报人（即“短信息内容提供者”）的行为涉嫌违反《消费者权益保护法》第二十九条和《侵害消费者权益行为处罚办法》第十一条第（三）项的规定，应依据《消费者权益保护法》第五十六条和《侵害消费者权益行为处罚办法》第十四条的规定进行处理。立案查处的同时要对“短信息服务提供者”发送行为进行处置，将“短信息服务提供者”发送行为的违法线索向通信管理部门进行移转。

4、针对举报人不具有“消费者”身份，接收到的短信息“不符合商业广告特征”，且“短信息内容”不涉及其他市场监管领域职责的，针对“短信息服务提供者”的发送行为，应依据《市场监督管理行政处罚程序规定》第十七条、《广告法》第四十三条、第六十二条以及《通信短信息服务管理规定》第三十四条的规定，将“短信息服务提供者”发送行为的违法线索向通信管理部门进行移转。

5、针对被举报人存在《侵害消费者权益行为处罚办法》第十一条第（一）、（二）项规定的未经消费者同意，收集、使用消费者个人信息或泄露、出售或者非法向他人提供所收集的消费者个人信息违法行为的，市场监管部门可依据《侵害消费者权益行为处罚办法》第十四条的规定进行处理。

总而言之，对目前市场监管领域出现的短信息内容批量投诉举报问题，市场监管部门应从保护消费者合法权益、引导短信息服务提供者和短信息内容提供者合法合规经营的角度出发，厘清短信息类举报案件中相关当事人主体身份，明确处置思路，严格依法履职，并在执法工作中加强与通信管理机构、网信管理等部门的沟通协调及执法配合，逐步形成对短信息领域违法问题的监管合力。

（作者单位：北京市市场监督管理局特殊案件科）

（责任编辑：贺兰）