随着市场主体活力释放，创作作品与日俱增，侵权行为也逐年上升，著作权保护亟待加强。著作权侵权损害赔偿是弥补权利人损失的主要途径，同时也是惩罚侵权人的重要手段。赔偿数额的确定是权利人最关切的问题。我国著作权法经2020年11月第三次修正后，在修正前的权利人实际损失、侵权人违法所得、法定赔偿三种侵权赔偿数额计算方式的基础上增加了权利使用费的计算方式，但法定赔偿仍占法院判赔数额计算的绝大多数，且判赔金额远低于权利人索赔金额，未达到侵权赔偿数额计算立法的本意。本文从司法实务客观数据出发，寻找著作权侵权赔偿数额认定的难点，为完善侵权赔偿数额计算提出可行性建议。

一、侵犯著作权民事案件裁判的赔偿数额认定情况

为了从司法实践中了解著作权侵权损害赔偿的真实情况，经系统收集“把手案例网”自2021年6月1日新著作权法生效以来（截至2023年6月20日）的司法裁判文书，对原告合理诉讼的23448份著作权侵权案件一审判决书进行分析研判。

为统计23448份判决书样本中采用各种侵权赔偿计算方式的比例，本文总结了各类计算方式的通用关键词进行检索区分。其中，针对法定赔偿方式，根据裁判文书表述特点，在判决书的“本院认为”部分以“酌情”“酌定”“综合考虑”作为关键词，共检索出判决书21011份，适用占比高达89.61%；针对新增的权利使用费的计算方式，以“参照原告使用费”作为关键词在判决书的“本院认为”部分进行模糊检索，检索出判决书488份，适用比例为2.08%；因实际损失和违法所得两种计算方式并无普适性关键词适合检索，故采用排除法记录判例数为1949件，适用占比合计约8.31%。

对于新著作权法刚引入的惩罚性赔偿条款，笔者将其作为判决书“本院认为”部分的关键词进行检索，检索出374份判决，适用占比约为1.6%。

对23448份判决书进行抽样调查，发现原告诉赔和法院判赔数额对比相差明显，法院判赔金额基本都在原告诉赔金额的30%以下。

二、新著作权法中侵权损害赔偿数额的计算方式及适用现状

（一）权利人实际损失

所谓权利人实际损失，是指著作权人因其著作权遭受侵犯而受到的财产损失，具体可分为直接损失和间接损失。直接损失即著作权人因侵权行为直接造成的利益损失，如市场份额下降、作品销量减少、无法正常收取权利使用费等；间接损失则为著作权人因侵权行为徒增的经营成本或可得性利益的减少，如为消除侵权行为所造成的影响而支出的公关费用、市场份额被挤占不得已降低售价、因侵权行为失去本应稳步上升的收益等。

我国新著作权法将“权利人实际损失”与“侵权人违法所得”一并作为确定著作权侵权损害赔偿数额的首要标准。2020年12月23日，最高人民法院修订的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定了“实际损失”的计算方式：一方面可以根据权利人因侵权行为所造成的复制品发行减少量来确定，另一方面可以按侵权复制品销售量与权利人发行该复制品的单位利润乘积来确定。若发行减少量难以确定的，则按侵权复制品市场销售量计算。在具体实践中，常用的方法有比照法定稿酬标准确定、侵权图书总金额减去合理成本确定、作品销售量下降乘以正版作品利润来确定或者按照应交版税计算。

（二）侵权人违法所得

所谓侵权人违法所得，是指侵权人通过侵权行为所获得的利润，即“侵权获利”。因通常伴随着侵权获利的发生，故在不考虑复杂因素的情况下，侵权获利与著作权人损失较为接近，这也是我国著作权法将“违法所得”与“实际损失”一并作为确定著作权侵权损害赔偿数额的首要标准的原因。值得一提的是，著作权法强调的是侵权人的违法所得，而不包括合法所得，如此规定更有利于保护正常的营商环境，侵权情节恶劣的情况可以适用惩罚性赔偿条款，但在著作权的商业领域，违法收入较难区分，且仍难以举证。

（三）权利使用费

所谓权利使用费，是指著作权人许可他人使用自己所著作品而收取的一定费用，如歌曲作者允许KTV点歌台收录自己的歌曲，文章作者允许网站刊发自己的文章等。考虑到大多数作品都有商业化应用的成分，引入权利使用费的概念可以较好地弥补侵权行为带来的损失，且权利使用费相比实际损失或违法所得的认定更加便利可行，只要该作品有少许许可使用收费的先例或者较为确定的行业标准，就能作为参照以确定侵权赔偿数额，因此具有较大的实践应用优势。

（四）法定赔偿

所谓法定赔偿，是指以上三种方式无法确定侵犯著作权应当赔偿的具体数额时，法院根据新著作权法的规定，依据侵权情节对侵权人判处最低500元、最高不超过500万元赔偿的赔偿方式。而具体赔偿数额的确定，则根据2020年12月23日最高人民法院修订的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质和后果等情节综合确定。法定赔偿的计算方式赋予了法官较大的自由裁量权，可能导致不同法官对赔偿数额的认定差距较大，亦容易导致与著作权人实际损失相去甚远，故有待进一步完善。

（五）惩罚性赔偿

所谓惩罚性赔偿，是指侵权人在赔偿著作权人的实际权利损失之外，受到加重处罚而赔偿给著作权人超出其实际损失的赔偿金。惩罚性赔偿可有效地对侵权人形成威慑，使其因忌惮违法成本而不敢再犯，同时也能对他人起到警示作用，防止侵权人侵权后因违法成本低仍可获利的侥幸心理产生。我国新著作权法首次引入惩罚性赔偿的概念，要求侵权人的主观心态为故意，且要达到情节严重。最高法相关部门负责人就《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》答记者问时说：“我们认为，‘故意’和‘恶意’的含义应当是一致的。”关于“情节严重”的认定，则要参考最高人民法院2021年出台的《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》。该解释规定，对于侵害知识产权情节严重的认定，人民法院应当综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素。

三、当下侵权赔偿数额认定存在的问题

（一）法定赔偿适用泛化

法定赔偿作为著作权法侵权赔偿数额确定方式的末端顺位，在司法实践中的适用比例却最高。中南财经政法大学教授曹新明统计的2011—2016年的著作权侵权判例样本中，适用法定赔偿的样本占97.3%。华南理工大学教授谢惠加统计的2002—2013年北京各级法院著作权侵权判例样本中，适用法定赔偿的样本占98.2%。本文统计的新著作权法实施以来23448份判决书中，适用法定赔偿的案件多达21011件，占比89.61%，涵盖了判赔计算方式适用的绝大多数情况，这与著作权法规定其作为第三顺位计算方式的理念背道而驰。

（二）法院支持判赔比例较低

在司法实践中，法院最终支持的著作权侵权赔偿数额占原告索赔数额的比例较低。曹新明教授统计的2011—2016年的著作权侵权判例样本中，原告索赔的平均数额为7.76万元，而法院判赔平均只有1.82万元，判赔数额仅占原告索赔额的23.45%。与本文样本抽查计算的不到30%大体相近。谢惠加教授统计的2002—2013年北京各级法院裁判的样本，则显示判赔金额不到原告索赔金额一半的案件比例高达89%，从另一个角度体现了著作权侵权司法维权挽回损失的困难。造成这一结果的因素众多，我们可以观察到，法定赔偿的比例越高，法院判赔占原告索赔数额的比例就越低。当权利人维权获赔数额远不及预期时，就会影响权利人后续维权的积极性，同时也会纵容侵权人今后的侵权行为。

（三）惩罚性赔偿条款规定不明确

导致惩罚性赔偿条款适用困难的因素众多，主要原因在于规定不够明确，致使法院在裁判时难以适用。第一，惩罚性赔偿重在超出原本损失的惩罚，应当超出本数赔偿，且在数额上要体现出惩罚力度。而新著作权法规定惩罚性赔偿应在一倍以上，按照一般法律解释，法律条文中的“以上”包含本数，因此，该条款规定一倍以上的最低标准并不合理，惩罚性赔偿不应包含一倍本身。第二，惩罚性赔偿条款要求侵权人具有主观故意，而在司法实践中证明主观故意极为困难，这无疑加大了权利人的举证难度。第三，惩罚性赔偿条款中的“情节严重”解释范围较为狭窄，最高人民法院《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》中细化规定，“情节严重”是指侵权人有被行政机关或法院处罚的前科再次实施类似侵权行为，以侵权为业，伪造、毁坏隐匿证据，拒不履行保全裁定，造成实际损失或侵权获利巨大，可能危害国家安全公共利益或人身健康。可见，对于“情节严重”认定的解释中除拒不履行保全裁定和有前科外，其他项均较难举证，不利于发挥惩罚性赔偿的预防功能和惩罚功能。第四，惩罚性赔偿条款的适用是以实际损失、侵权获利或者权利使用费能够查明适用作为前提，在三种方式计算的基准赔偿数额之上倍数计算适用惩罚性赔偿，故而在当前司法实践中法定赔偿计算方式占据绝大多数案件适用的现状下，惩罚性赔偿的适用并无太多落脚点。

（四）法定赔偿的标准有待提高

在我国目前的司法实践中，法定赔偿计算方式占据了判赔数额确定的绝大多数，而最低赔偿标准仅有500元，在我国经济日益发展的情况下，显得微不足道。如在曹新明教授采集的2014年侵犯著作权的1446件案件中，原告索赔金额平均85883元，法院判赔平均金额为24069元，不论索赔额或判赔额，司法实践中都与500元的最低标准相差甚远。最高人民法院于1998年7月在吴县会议纪要中就提出了法定赔偿的定额范围可在5000—300000元之间掌握，如今的经济规模与1998年相比已是天壤之别，最低赔偿标准却与30年前研讨会提议标准相差巨大，导致最低赔偿标准没有适用空间。

在司法实践的一些侵权纠纷案例中，尽管权利人没有提交能完整证明自身实际损失、侵权人侵权获利的证据，也没有可参考的权利使用费标准，但从权利人已经提供的证据中可以基本判断案件的实际损失或侵权获利远远超出法定赔偿数额500万元的上限。在这种情况下，如果法院继续适用法定赔偿计算方法，将导致侵权行为获利或权利人无法正常止损的怪相出现。

四、完善著作权侵权赔偿数额认定的可行性建议

（一）提高著作权侵权法定赔偿的标准

目前的司法实践中，法定赔偿适用占了判例的绝大多数，因而提高法定赔偿标准能够有效拉动著作权侵权赔偿数额的提升，从而更好地打击侵权行为。

新著作权法增加了法定赔偿最低数额标准，但500元的最低赔偿标准已与如今的经济发展情况不相符合，需适当提高最低赔偿数额标准。因裁判法院所在地就是侵权人实施侵权行为的所在地，既然侵权人要以侵权行为获利，故建议采用当地最低工资标准作为法定赔偿数额的最低标准。

而对于500万元的法定赔偿最高数额，一般情况下确实足以覆盖权利人损失或侵权人获利，针对少数预估损失或获利远超500万元的情况，可以在法定赔偿范围中加入但书条款，即“但从权利人已提供的证据中可以基本判断案件的实际损失或侵权获利远超法定赔偿数额500万元上限”的情况除外，引入但书条款后，就能够在不影响法定赔偿数额范围正常适用的情况下，避免因涉案数额过高又不得已采用法定赔偿计算方式时，出现侵权人遭受判罚后仍可获利或权利人维权难以填平损失的后果。

（二）拓宽惩罚性赔偿的适用范围及处罚力度

惩罚性赔偿条款中要求侵权人具有主观故意的出发点是有利于惩罚性的本意的，但在司法实践中，要证明侵权人的主观故意过于困难，因此应该采取过错推定的归责原则，将主观故意的举证责任倒置，由侵权人证明自己并非故意。任何人使用著作权人的作品都是有基本注意义务的，侵权人若是没有尽到应有的基本注意义务，即应注意到而没有注意的重大过失，也应该拟定为具有主观故意。这里的“应注意到”是指侵权对象受著作权法保护较易查明或一般人应该理解的其所为属于侵权的行为。

惩罚性赔偿条款中关于“情节严重”的解释标准过于严苛，可以在情节严重的解释上适当泛化，以此拓宽惩罚性赔偿的适用范围。具体来讲，可以将“侵权获利或实际损失巨大”的条件更改为“侵权获利或实际损失较大”，以及将“多次侵权”作为情节严重的情形之一，如此能在侵权人虽无前科处罚记录，但仍查明其多次侵权的恶劣情形下，使用惩罚性赔偿。

新著作权法中规定的惩罚性赔偿计算方式以权利人实际损失、侵权人获利、权利使用费查明的赔偿数额作为适用基准，暗含了法院必须能够适用以上三种侵权赔偿计算方式的前提，而在司法实践中法定赔偿占据绝大多数。具体到本文样本中，该前提相当于从一开始就排除了89.61%的侵权案件，这是将惩罚性赔偿条款束之高阁的主要因素。因此，为了让惩罚性赔偿条款能够更好地适用于著作权侵权案件中，将法定赔偿计算方式纳入惩罚性赔偿适用基准是应有之义。只有解决适用基准的源头问题，才能让惩罚性赔偿条款发挥其应有的作用。
惩罚性赔偿条款对于赔偿数额的认定为侵权赔偿数额基准的一倍以上五倍以下，惩罚性赔偿旨在惩罚，一倍赔偿本身并未体现超出原有损失或获利的超额赔偿，不符合文义解释，同时也弱化了惩罚性赔偿的惩罚力度。2014年6月公布的著作权法修订草案送审稿所规定的“两倍以上”的最低标准较为合理，故可考虑将惩罚性赔偿数额的适用范围调整为“两倍以上五倍以下”，如此才能达到惩罚应有的力度。

（三）调整著作权侵权赔偿计算方式的适用顺位

在新著作权法的规定中，“实际损失”和“侵权获利”作为第一顺位，司法实践中适用的比例加起来约为8.3%；“权利使用费”作为第二顺位，司法实践中适用占比为2.08%；“法定赔偿”作为第三顺位，在司法实践中适用占比为89.61%。由此可见，当下司法实践的赔偿数额计算适用情况与立法本意恰恰相反，可谓本末倒置。且除去法定赔偿的数额不好确定外，实际损失和侵权获利认定的数额不一定就比权利使用费高，区分适用顺序不一定最有利于著作权人。故可将“权利使用费”与“权利人损失”“侵权人获利”列于同一适用顺位，由权利人自由选择对其最有利、最方便证明的侵权赔偿数额计算方式，以保障自身利益最大化。权利人未对侵权赔偿数额计算方式作出选择的，法院可以结合案件具体侵权情况酌情适用赔偿数额计算方式，在前三种计算方式都无法适用的情况下，再适用作为末位补充的法定赔偿方式对侵权赔偿数额进行认定。

（四）适当降低权利人举证证明标准

当下司法实践中，“权利人实际损失”和“侵权人获利”计算方式应用很少的主要原因是举证责任、证明标准过高，使得大多数权利人无法满足举证要求，进而导致法定赔偿适用过度泛化。为了从根本上解决实际损失和侵权获利计算方式难以适用的问题，让法院判赔能够更好地挽回权利人损失和打击侵权人的违法行为，应适当降低权利人的举证证明标准。

对于“实际损失”，分为直接损失和间接损失。直接损失的证明在影响因素不多的情况下可以从利润差额上来证明；间接损失为可预期收入增加的损失等因素，计算适用较为复杂，为更好地保护权利人利益，应允许权利人举证时对间接损失作出合理推算，只要该推算合理，达到高度的盖然性，符合一般人的预期，即应计入权利人的实际损失。

对于“侵权获利”，侵权人的账本、银行流水、销售记录等证据材料属于侵权人的商业秘密，权利人无法掌握，故而要求权利人举证侵权人获利并不现实，在责令侵权人提供相关资料的基础上，可将该举证责任倒置，权利人仅需证明侵权人的总收入，由侵权人证明其正常经营收入及侵权成本等费用，无法证明不属于侵权获利的收入按照侵权获利认定处理，由侵权人对其违法行为承担不利后果。

（五）权利使用费适用的细化

权利使用费作为新著作权法新设立的计算方式，认定标准尚未细化，仍无法适用于大多数侵权行为。为了拓宽权利使用费的适用范围，需要细化其认定标准，可考虑采取准用性规则，即著作权法中不对权利使用费的数额与计算方法作出规定，仅规定根据“权利使用费规则”来确定，权利使用费的数额和计算规则可以随着经济发展而与时俱进地更改，而著作权法的条文则无须再次修正，该方法使得著作权法更加稳定。具体到“权利使用费规则”的制订，在作品有过授权许可的先例下，可参考之前的授权许可费用予以认定；对于之前尚未有过授权许可的商业化作品，可以认为只要是商业化作品，即著作权人愿意对外售卖许可权利或愿意事后追认的，可参照同一行业、同一类别、同一质量的作品类比计算权利使用费。如文章根据阅读数、评论数、转发数认定作品的质量类比文章的稿酬及许可使用费，歌曲根据点唱人气、听歌榜单、CD销量等因素认定作品质量类比歌曲的授权使用费，计算机软件则根据下载数等因素类比计算授权使用费，如此方式可让权利使用费的计算有理有据，使权利人和侵权人双方信服。

我国著作权法自1990年通过以来已经历过三次修正，但仍存在法定赔偿方式应用过多、赔偿标准低、规定不明确等问题。本文深入研判各类侵权损害赔偿计算方式规定现状，结合前人研究，提出完善著作权侵权赔偿数额认定的可行性建议，意在从提高法定赔偿标准、拓宽惩罚性赔偿适用范围及处罚力度、调整赔偿额计算方式使用顺位、降低权利人举证标准、细化权利使用费适用等方面完善确定著作权侵权损害赔偿数额。该建议细化了实际损失、侵权获利、权利使用费的计算方法，以提高在司法实践中的可用性，降低法定赔偿方式的适用率；有效提高赔偿标准，进一步填平权利人损失；完善惩罚性赔偿规则的适用，使惩罚性赔偿规则落到实处，对著作权侵权行为形成有效打击且发挥威慑作用，以保障著作权人对权利保护的强烈诉求，为我国著作权市场经济的高质量发展保驾护航。

（丁国峰系安徽大学法学院暨经济法制研究中心教授、博导。本文刊载于《法治时代》杂志2023年第7期）