根据2018年发布的《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》（以下简称《指导意见》）第十三条之规定，法官可在法律法规、司法解释的规定之外，运用法理及通行学术观点论证裁判理由，以提高裁判结论的正当性和可接受性。从逻辑上分析，法律学说是法理的表现方式之一，通行学术观点又是法律学说的一种。因此，无论如何，《指导意见》第十三条都可被视为裁判文书援引法律学说的规范依据。本文即在这一前提下展开。

当法官被明确授权可援引法律学说论证裁判理由后，将会面临以下三个更为现实的问题：首先，面对来源庞杂又浩如烟海的法律学说，法官该如何在其中发现可为案件所用的法律学说？其次，法律学说在我国并不具备正式法源的地位，那么，司法裁判何时才需要运用法律学说完成其说理的使命？最后，在法官找到可供援引的法律学说后，又该采取何种方式将其融入裁判文书说理当中？本文即为解决上述问题。

一、法律学说发现之主体与方法

法律发现是司法过程中的重要一环，它是指面对某一具体案件时发现可用于案件裁判的法律材料，不仅包括寻找制定法依据的过程，也包括在法律没有明确规定时发现其他“法律”来处理案件的活动。因此，法律学说的发现是法律发现项下的一个问题，它总是出现在狭义的法律发现（寻找制定法）已经完成之后。

（一）法律学说发现之主体：法官与诉讼两造

法律学说作为一种法外资料，其来源并不似制定法一般具有确定性，因此，发现法律学说具有一定的难度。发现主体基于其认识能力与实践能力，寻找适合本案的法律学说，从而使作为法学理论的法律学说能够运用于司法裁判之中。从诉讼结构来看，法官、原告、被告共同构成诉讼结构的三大主体，法官处于中立裁判者的地位，原被告作为诉讼两造分别居于两侧，此三者皆有可能成为法律学说发现之主体。

法律学说之发现兼具职权性与权利性双重属性。正如“法律发现是在诉讼各方充分参与下完成的”一样，法律学说的发现也可能由诉讼各方共同完成。首先，法律学说之发现是审判权的题中之义，具有职权性的属性。进入诉讼系属后，法官基于审判权行使的需要主动寻求充分的裁判理由，使其作出的裁判更具理性，此乃法官职权之所在，也正基于此，法官是发现法律学说的首要主体。其次，在诉讼过程中，为了获得于己有利的胜诉裁判，诉讼两造有可能主动向法官提供法律学说以支撑自己的主张，此时两造也成为发现法律学说的主体，此乃法律学说发现之权利属性。此时，法官则需要“被动”回应两造所提出的法律学说。

法官基于职权的法律学说之发现。根据我国法官法的规定，法官是行使国家审判权的人员。从本体论出发，审判权是一项消极被动的权力，而在方法论上，法官应当积极主动地行使审判权。依审判权的层次论来看，法官不仅有义务作出裁判，而且应当作出公正的裁判。尤其是在重大疑难复杂案件或新类型的案件中，制定法的独自适用或缺乏往往不足以得出公正的裁判结果，法官此时需要获取制定法之外的论据论证裁判理由，法律学说即是其中一种。故此，法律学说的发现实为法官法律发现的赓续。

诉讼两造基于诉权的法律学说之发现。当纠纷被提交至法院，意味着纠纷双方都希冀法院在无偏私的裁决中支持己方的主张，因此，诉讼两造会尽可能多地提供足以支撑其观点的法律材料。这种情形之下，法律学说的发现并非由法官主动完成，而是经由诉讼两造通过其诉讼权利的行使，将法律学说呈送到法官面前。

（二）法官发现法律学说之方法

在具体方法上，法官可通过以下方式发现法律学说：

第一，通过法条联想寻找可供援引的法律学说。针对“发现不明确的法律”之情形，法官可以有可能适用的法律规范为中心辐射寻找法律学说，通过检索与该法条相关的期刊论文、法律评注等文献，获得可运用的法律学说。

第二，法官可以根据案件类型和案件事实，聚焦于研究这一领域的权威学者，专门检索其所发表的法律学说，选择可运用于本案裁判的法律学说。

第三，充分发挥专家咨询委员会的作用。近年来，全国各地法院陆续建立了专家咨询委员会，聘请法学领域内的专家就重大决策、审理重大疑难复杂和新类型案件等工作发表咨询意见，法学专家可在履行专家职责的过程中辅助法官发现法律学说。

第四，在提倡“类案同判”的司法改革背景下，发布指导性案例、启动类案检索功能等举措，为法官检索相似案例、促进案件审理拓宽了渠道，法官不仅可以检索到可供参照的指导性案例，也可在这一过程中发现可供援引的法律学说。

（三）两造发现法律学说之方法

在我国公民法治意识逐渐增强的背景下，无论是原告向法院递交诉状以主张诉讼请求，还是被告提出答辩状予以回应，又或是双方进行法庭辩论，都有可能运用法律学说论证己方观点。实践中，律师或者具有一定法律知识的当事人更有可能主动提出法律学说。此外，也有诉讼两造通过提交专家意见书的方式实现法律学说的发现，一般表现为诉讼两造聘请具有专业法律知识的专家学者就本案法律适用等问题出具署名的书面意见，并以证据材料的形式提交给法院，使法官得以目睹相关的法律学说。总体而言，诉讼两造发现法律学说表现为两造之诉讼权利，但不具备强制性，其只能作为法官发现法律学说的补充。受“回应性原则”的支配，诉讼两造（律师）提出法律学说后，法官即产生对其予以回应的义务，此时诉讼两造之法律学说发现再度转化为法官之法律学说发现，法官可据此找到适合本案裁判的法律学说。

二、法律学说司法运用之可能场景

如今在我国，法律学说多被认为是“补充性的法律渊源或非正式法律渊源”，仅具有“说服意义”。虽然司法地位无法与正式渊源比肩，但法律学说作为法理的基本语义之一，仍然对司法裁判发挥着不可替代的作用。

法官运用法律学说的场景如下：

（一）出现法律漏洞之场景

在我国，学理上一般认可法律学说具有填补漏洞的功能。法律学说的任务之一就是对法律问题提供看法。尤其是因社会发展而逐渐产生的新的法律问题，立法尚未做足充分的准备，法律学说更容易对此保持高敏锐度并迅速作出反应，其之于立法和司法的超前性能为法官填补法律漏洞助力。当出现法律漏洞时，法律学说可作为辅助性工具为法官提供一定的智识支持，协助法官出色地完成填补工作。法律学说于此时进入司法显得既正当又及时，并为理论与实践对话创造了绝佳的机会。

（二）作出法律解释之场景

法律解释贯穿于司法的全过程，法官适用法律必然要进行法律解释。毫无疑问，法律学说可以协助法官完成此项任务。一方面，它包含了“作者对法律规则的解释和评论、对法学理论的揭示、对法律原则实际运用的见解及对法律问题的看法”；另一方面，法律学说旨在达至合理性，其内容的丰富性打开了法官的视野盲区，法官可以结合案件事实选择恰当的法律学说进行相应的解释，以求得法律推理的合理性。从诉讼结构来看，尽管法官有意识地保持中立和客观，但其进行法律解释时还是会不可避免地受到价值取向的影响，从而无法做到价值无涉，此时援引法律学说相当于在“当事人分居法官两侧的诉讼三角力学结构中主动引入了法律学者的一维，由此产生了限制法官恣意权空间的外观，进而抵消了裁判可接受性的部分质疑”。

（三）补强法律论证和裁判说理之场景

“几乎在所有法律领域中，学说都是法律论证的重要组成部分。”根据《指导意见》第十三条的规定，允许法官援引法律学说意在提高裁判结论的正当性和可接受性。法律论证就是对判决结论的证立过程，既要说明裁判结论的正当性，又要说明裁判结论在事实上是合理的、可接受的。法律学说可充当补强法律论证的媒介，它为法官提供一定的思路，使其作出的法律论证更为充分。甚至在外部证成已完成、内部推导也有效时，法律学说仍然可以延长理由的支持链、增加裁判说理的厚度、消解法律语言与生活语言的隔阂，从而达到裁判可接受性的目标。法官在判决中运用法律学说补强法律论证和裁判说理，是在充分利用法律职业共同体的智慧成果，说明其对案件如何处理进行了充分的考量，此种判决于当事人而言更加具有说服力。

三、法律学说司法援引之方式

法律学说作为一种法律外裁判论据，在内容上必须满足“与法律内前提不存在冲突且有助于说服听众和相对人，或者有助于法律内前提的具体化和证立”之要求，不同场景之下运用法律学说，其论证力和说服力亦有所分别。

（一）司法援引方式的分类

实践中，司法裁判援引法律学说之方式有以下几种分类：一是以裁判文书是否提及学者姓名为划分标准，分为“概括式援引”和“具体援引”。二是以裁判文书是否出现法律学说的明显外观为划分标准，分为“显性引用”和“隐性引用”，又名“显名援引”和“隐名援引”。三是以是否将法律学说作为直接依据解决实践问题为划分标准，分为“直接运用”与“隐性运用”。其中，隐性运用包括两种情况：其一，通过抽象词语如“通说”等来代替具体的法律学说；其二，将法律学说与裁判说理进行深度融合，裁判文书中没有明显的学说外观。上述三种分类方式各有侧重，但实际上对于实践的引导意义并不明显。事实上，对援引方式进行分类并不意味着司法实践中法官只能二选一，司法裁判援引法律学说之方式的构建，应当从有利于审判权之正确行使及诉权之充分实现的角度出发，并结合法律学说司法运用之具体场景，分别选择适当的援引方式。

（二）填补法律漏洞宜显性援引

当待决案件出现法律漏洞时，由于欠缺适当可用的规则，法官所作出的裁判往往要比普通案件遭受更多的公正性质疑。是时，法律学说为法官用以填补法律漏洞，其司法价值之实现虽可最大化，但仍应当以实现裁判公正为基本目标。这也就意味着，除了法律学说的内容要足够权威外，法律学说的援引方式也应当满足形式公正的要求，至少在表面上不能对裁判的公正性造成损害。因此，在填补漏洞型的案件中援引法律学说宜采取显性援引的方式。原因有二：一是显性援引可有效避免法官恣意。在无具体规则可直接适用的情况下，依法律学说补充法律漏洞可有效制约裁判恣意，至少表明法官对漏洞的填补并非毫无根据。从更深的层面来看，对法律学说采取显性援引的方式可从外观上约束自由裁量权，相当于为法官自由裁量权之行使设定了正当程序的要求。二是显性援引可增加诉讼两造对裁判结论的可接受性。面对法律漏洞时，显性援引相当于将法律学说在判决书中公开化，表明法官所作裁判综合考量了有关学说，于两造而言，借助法律学说的合理性力量对漏洞进行填补，可增加其对裁判结论的可接受性。

（三）补强法律论证或增强裁判说理宜隐性援引

事实上，法律学说用于补强法律论证或增强裁判说理的情形较为少见。在这种案件里，由于案件事实与具体的法律规则可以相互对应，法官只需完成简单的涵摄即可。此时，法律论证或裁判说理已臻完备，法官援引法律学说只为增加说理的厚度。换言之，法律学说于此处仅有加持作用。但如果在裁判文书中采取显性援引的方式，不仅不利于补强法律论证和增强裁判说理，还会在表面上导致“学者造法”的危机，不但冲淡了法官依法裁判的样态，还会适得其反，破坏已经形成的说理结果。相较而言，隐性援引的方式更为合理。在补强法律论证或增强裁判说理时，法律学说其实充当的是一种修辞手法，能够提升说理的质量和品位，使得裁判文书不再是冰冷的法律文书。需要注意的是，法官在采取隐性援引的方式时，需要将法律学说内化为其自由心证的一部分，并将法律语言适当转化。

（四）作出法律解释时显隐性援引皆可

作出法律解释是法律学说司法运用最常见的场景，它不似填补漏洞时需要对法官自由裁量权进行必要的限制，也不似补强法律论证或增强裁判说理时法官有更大的自由决定是否援引。总体而言，当法律学说用于法律解释时，主要是为规范适用提供一定的理论渊源，法官可自行决定对其采取何种援引方式。有实务部门的法官表示，为了避免产生“不依法裁判”的外观，他们一般不会直接显名援引。但随着《指导意见》的颁布，其第十三条已经为法官援引法律学说论证裁判理由提供了规范依据，不显名援引的原因已不复存在。加强裁判文书释法说理是我国司法改革的重要方向，为了避免《指导意见》第十三条被法官束之高阁，不宜对援引法律学说设置过多的规则，否则，极易打击法官的援引积极性。

（作者系山西财经大学法学院讲师,本文刊载于《法治时代》杂志2023年第七期）