谢妮  朱祥

摘要：破产和解是一项避免债务人破产的程序制度，是现代破产法律体系中不可缺少的组成部分，对于即将破产的企业具有重要的挽救作用。破产和解协议是破产和解制度的核心，其内容须符合规范性及合法性要求，而破产和解的监督对于破产和解的实现则具有重要意义。本文将从我国现有的破产和解机制出发，结合破产和解协议的以上两方面内容进行研究与探讨。

关键词：破产法；破产和解；和解协议；制度研究；

一、本文研究背景及研究意义

党的十八大以来，习近平总书记领导全党开展的一系列工作实践、理论创新，应运而生形成了习近平法治思想。

近年来，全国各级法院破产审判工作以习近平法治思想为引领，认真落实新发展理念，不断提升市场化、法治化、协同化、专业化水平，忠诚履行破产审判职责，坚持“多重整救治、少破产清算”原则，持续加大企业破产挽救力度，积极创新破产审判机制，着力强化破产审判队伍建设，为推动我国经济高质量发展提供了有力的司法服务和保障。

湖北省荆州市中级人民法院于2021年5月6日作出（2021）鄂10破申1-1号民事裁定书，裁定受理湖北前行者体育装备科技股份有限公司（以下简称：“前行者公司”）破产清算一案，经报湖北省高级人民法院批准后，指定由监利市人民法院管辖。

2022年4月6日，前行者公司以与债权人达成和解意向为由，向监利市人民法院申请和解并提交了《破产和解协议草案》，监利市人民法院于2022年6月27日作出（2021）鄂1023破1号之六民事裁定书，裁定前行者公司和解，进入和解程序。2022年7月14日，前行者公司第三次债权人会议表决通过了债务人提出的和解协议。监利市人民法院于2022年8月24日裁定认可和解协议。

监利市人民法院在办理上述前行者公司破产和解案件过程中实现了阶段性成果，并达成了相应的社会效益。在具体的实务推进过程中，因我国目前的破产和解制度的滞后性与不完善性，该类制度建设的缺陷给破产和解程序的各方参与主体，如政府、法院、管理人甚至债务人带来了风险。

现行法律法规对和解协议规范性规定的缺失，在上述个案中容易出现“和解成了和稀泥”，各类大小债权无序竞争，掌握较少话语权的债权人合法利益受到损害等现象。

现行法律法规对和解协议的合法性审查的程序性安排较抽象，导致破产和解协议因违法不通过后，法院在决定时会陷入转为破产清算程序还是继续修改、协商和解协议的程序选择困境。

为实现破产和解程序各主体的风险把控，本文从破产和解协议的规范性、合法性审查制度两方面，以破产和解案件办理出现的现象与困扰为背景，意图研究我国目前破产和解制度的内容及相关机制。

二、破产和解制度及和解协议概述

1.含义

破产和解，是指债务人在进入破产程序以后，在法院的主持下，债务人与债权人就延长债务人清偿债务的期限，减免部分债务等事项达成协议，从而中止破产程序，防止企业破产的制度。

从范围上讲，广义上的破产和解是一种程序，与重整程序及破产清算程序并存的具有独立意义的制度，狭义上的破产和解指当事人为解决债权债务纠纷事宜而达成的和解协议。

广义上的破产和解制度又可以分为两种情况，一种是破产法以外的和解，一种是破产法上的和解。

前者是债务人与债权人之间的和解，是为了防止债权人在债权到期时向债务人催讨债务或因债务人到期无法清偿情况下而向法院申请债务人破产，债务人与部分甚至全部债权人就债务清偿的数额和期限达成协议。但是，债权人人数众多，债务人很难与全部债权人达成协议，还容易出现债务人对个别债权人超额清偿从而损害其他债权人利益的情况。因此，破产法以外的和解并不能为大多数债权人所接受。

为了保证当事人的意思自治，充分体现私法自治、公平公正原则， 我国《企业破产法》第105条对其进行了规定：“人民法院受理破产申请后，债务人与全体债权人就债权债务的处理自行达成协议的，可以请求人民法院裁定认可，并终结破产程序”。我国法律规定的这种和解制度并非完全意义上的破产法外的和解，因为债务人欲与全体债权人达成和解协议，必须要在人民法院受理破产申请后才能进行，且该协议并非由当事人完全意思自治，还需经过人民法院的裁定才能生效。通过这样的程序安排，能够在一定程度上体现当事人的意思自治，节约了司法成本。这就是破产法上的和解，即通过人民法院的司法干预，债务人只要与一定数量的债权人达成和解协议，该项协议就对所有债权人有约束力，从而在较短的时间以较高的效率达成和解，预防债务人破产，这也是一般意义上的破产和解。

2.破产和解制度在我国的由来和现状

自古以来，调解、和解等方式即为各方当事人解决诸多矛盾纠纷的重要手段，而破产和解制度与我国传统文化中的“和”文化理念一脉相承。

1988年11月1日起试行、现已废止的《中华人民共和国企业破产法（试行）》规定了和解和整顿、破产宣告和破产清算制度。

2007年6月1日起施行的《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）借鉴国外立法例，引入了破产重整制度。虽重整与和解皆为企业挽救制度，功能上存在一定程度的重叠，但我国立法仍保留了旧企业破产法中的和解制度，从而形成破产清算、重整与和解程序三足鼎立的现状。

最高人民法院颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）中“关于破产纠纷案件的审理部分”也着重强调发挥和解程序简便快速清理债权债务的功能，鼓励当事人通过和解程序或者达成自行和解的方式实现利益共赢。

在《企业破产法》中，设立专章详细规定了破产和解制度。该法第九章从第95条到第106条共计十二个条款详细规定了和解制度。对于如何适用破产和解程序，当事人有如下三种路径：第一，债务人直接申请适用破产和解程序；第二，债务人通过程序转换至破产和解程序，如破产清算转和解、重整转和解；第三，债务人适用《企业破产法》第105条规定自行与全体债权人达成和解。

一个企业如果倒闭将会引起一连串的问题，将会如多米诺骨牌一样，直接影响到社会经济的社会保障问题，将有可能给社会生产力的发展带来无可估量的损失。同时，适用破产清算程序也有可能造成失业人数增多，使社会保障和社会救济的负担加重，影响社会生活的稳定和人民生活水平提高。基于破产清算程序的固有的、难以克服的缺陷，为了防止破产清算程序将会给企业、社会带来的损害，企业再生制度应运而生。

企业再生程序中的第一种就是破产和解程序，其制度核心就在于债务人与债权人达成互相和解的协议。在此协议中，其和解的范围包括了延期清偿债务、适当减少债权数额等方案。与同样以实现企业拯救的为目的的重整程序相比，和解程序因为涉及和解协议的签订，呈现出了意思自治的特性。这种程序自身的特性显现出干预少、简便灵活的优势。而同为企业再生程序的破产重整程序是一种限制债权人权利多、力度强的重整型的破产程序，该程序在构造上主要体现为法院干预多、复杂繁琐、成本高的特征。重整程序的这些特点也是其弊端，使其适用范围受到限制。

虽然企业破产法对于这两种程序的适用范围没有明确的区分， 即均适用于所有的企业法人。但是鉴于两种程序在其功能及构造上的差别，企业破产法的起草者对其做出如下解析，重整程序的主要目的是为我国大批陷入经济困境的大型国有企业破产重整程序更多地被适用于上市公司，这种程序为上市公司提供了良好的法律保障平台，破产重整程序就是该平台的核心内容。因此从理论上的立法目的来看，破产和解制度对于我国的中小企业而言尤为重要。

2006年8月27日颁布的《企业破产法》（以下简称“新破产法”）对破产和解制度进行了较大改进：将非国有企业纳入调整范围，取消了原来按照所有制区别适用不同和解程序的二元立法模式，实现了破产和解立法一体化；将破产和解制度抽离出来独立成章，使破产和解与破产清算、破产重整形成三足鼎立格局，实现了破产和解地位独立化；使上级主管部门不能再对和解的启动和后续运转发号施令，法院成为主导破产和解程序的主要角色，实现了破产和解制度去行政化。然而，有学者在新破产法通过伊始便对破产和解制度泼了冷水：“预计，除了小型的企业破产案会偶尔引用该程序外，中国的和解程序将是实践中援用最少的程序”。 自新破产法实施以来，破产和解实践寥寥无几，而理论研究中破产和解的专文或专论也甚为少见。

3.域外破产和解制度的立法趋势

（1）德国

德国一直采用破产法和破产和解法并行的双立法模式。首部《暂行和解法》颁行于1916年12月10日，经过1924年2月8日和1935年2月26日两次修改，成为正式的《和解法》。德国《和解法》在第1条规定了和解的申请，第2条规定了主管和解的法院，此后各条规定了和解的一般程序等内容。但是德国大多数案件都没有采取和解的办法。“在德国，平均只有0.5%至1%的破产案件曾尝试过进行和解，只有很少的案件最后成功地挽救了企业（在一年之中尝试30000个案件，只有一两个成功）”。

鉴于此，联邦德国政府于1978年成立了专家委员会以改革破产法，并于1985年和1986年向联邦德国司法部提交了两个报告，其中一条建议便是应当以统一的破产程序取代破产与和解双轨制，引进“重组程序”以代替和解。

经过多年的不断商议和拟定，德国的《支付不能法》(Insolvenzordung)于1994年10月5日由议会正式通过，并于1999年1月1日生效。《支付不能法》取代了1877年的《破产法》和1935年的《和解法》，转而实施统一的程序。《支付不能法》表面上是两个程序的统一，但整个法典里却找不到破产和解的影踪。

（2）日本

日本的旧破产法俗称“倒产五法”，即破产、特别清算、公司更生、和议和公司整理。其中，和议类似于破产和解制度。“和议取代破产程序，作为一种审判上的程序，目的在于使债权者和债务者达成合意，以清偿债务和继续其事业。”和议法的颁布在当时为人瞩目，但是已经无法跟上法律思维和现代社会快速变化的步伐。根据日本民间信用调查机关对战后大型倒产企业的统计，只有5%的企业选择了和议程序，在实务上利用该制度的几率可谓甚低。于是，日本自1998年开始起，着手对倒产五法进行改革，并于2000年4月1日开始施行《民事再生法》。

《民事再生法》取代了和议法，使得日本形成了独一无二的民事再生程序和公司更生程序共存的公司重整双轨制。民事再生程序与公司更生均类似于重整，不同的是，民事再生程序通过经管债务人（DIP）继续经营的首选手段、担保权消灭请求制度和禁止命令的引入，在吸收和解法理念的基础上，弥补了和解法的功能性缺陷，比公司更生程序具有更强的再建效果。双轨制度可以使得受困债务人在衡量公司具体状况时选择较为适合自己的重整制度，避免单一制度造成的弹性缺失。《民事再生法》自施行以来，展现了较强的活力。短短4个月间，申请适用民事再生程序的案件已达284件。

（3）我国台湾地区

我国台湾地区破产法于1935年7月17日公布，并经三次修改，现行破产法是1993年7月30日修订后的版本。我国台湾地区“破产法”在第二章规定了破产和解程序，主要承袭德国和日本的立法。台湾破产和解在司法实践中出现同样的尴尬。根据相关司法统计，自1992年至2001年这十年间，破产和解结案的只有6件，平均每年不到1件，而这期间的破产案件共有1885件。考虑到日本和议法的改革，台湾学界和司法界也在重新修改破产和解立法以适应经济发展的需要，对破产和解的走向提出了多种建议。其中，台湾地区司法院于2003年11月19日拟定的破产法修订草案中，破产和摘录的某些条款就带有了一定的重整色彩，例如草案规定了和解经法院许可后，担保权等执行程序亦当然停止。

三、破产和解协议的内容规范性及合法性

1.和解协议的主要内容

我国《企业破产法》并没有对其内容作出详尽的规定，但根据社会实践，和解协议草案一般应该包括以下内容：

第一，债务人财产状况。债务人在和解协议草案中应该如实、具体地陈述财产总额、财产类别、财产分布，以及其他可利用的财产状况，并提出能够改善经营状况的措施。

第二，债务人债务状况。债务人应该在和解协议中说明债务总额度、债权性质、债权清偿期及方式等。对于有争议的债权，债务人应单独列明该债权额度、性质及原因等事项。

第三，债务方式和清偿期限。债务人应在和解协议草案中明确可行的偿债方式，并明确各债权人所能够取得清偿的债务比例及债务清偿的最后期限。

第四，保证和解协议能有效执行的措施。如以银行提供贷款作为和解条件的，应列明贷款的数额、用途、条件及提供担保的性质、范围等。

债权人会议以特别表决的方式决定和解协议草案是否通过。我国《破产法》第九十七条规定：债权人会议通过和解协议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的三分之二以上。若债权人会议未通过和解协议草案，是否允许债权人会议进行第二次表决，对此我国破产法未作规定。

2.和解协议的立法目的与价值取向

关于破产和解的立法目的，理论上有两种不同认识。一种观点认为破产和解是为了拯救企业、防止企业进入破产清算程序，具有破产预防功能。另一种观点则认为，破产程序中的和解，只不过是一种不同于破产分配的偿债方式，和解的目的只在于通过债务人和债权人的谅解让步而了结债权债务关系，并不以债务人的复苏为唯一目标。

破产和解制度不能限制担保权人的权利、缺乏监督机制、拯救企业措施单一，所以不能很好地承担挽救企业的重任。破产和解的应然定位与价值取向应当在于高效低耗地了结债权债务关系。

对破产和解的法律性质，多数学者采纳的是“和解契约说”。 “和解契约说”认为和解协议是由债务人提出申请，经债权人同意和法院认定的一种契约。债务人提出和解协议草案的行为为要约，债权人会议通过和解协议的行为为承诺，债权人与债务人通过彼此妥协、互相谅解形成的意思表示为和解协议成立要件，法院裁定认可是和解协议的生效要件。破产和解契约的形成是债权人妥协的结果。

破产和解的契约属性清楚地表明了破产和解制度了结债权债务关系的立法定位，即破产和解是通过债务的减免或延期偿还，通过恢复债务人的偿还能力以达到清偿债权人的最终目的。在债务人不履行契约时，债权人可以径直要求债务人进入清算程序。债务人则必须向债权人履行债务，否则将承担不利后果。破产和解立法也正是以债权的保护为立法目标，围绕如何保证债务人按照和解协议偿还债权而设计。债权人会议手握和解协议能否通过的生杀大权，即使和解协议存在损害企业利益、工人福利或导致社会公共利益无法实现的情况，法院也无能为力。债权人并不关心债务人的生死，只关心其如何能在和解中得到更多补偿。债务人不过是为了使债权人的债权得到充分实现的工具，这是和解协议执行完毕后的一种客观结果。

四、破产和解协议的审查与监督

1.建立破产和解协议审查与监督机制的必要性

（1）平衡和保护债权人的利益

破产和解是对债务人十分有利的一种债务清理制度，是债权人对债务人做出让步，牺牲自己的部分利益与债务人达成的和解协议。因此在破产和解制度中要更加重视已牺牲部分利益的债权人的权益，加大对债权人权益的保护。另外，按照破产法规定，和解以债权人会议以表决方式通过，只要是债权人的多数人表决通过的和解协议对所有债权人均有约束力，对那些少数不愿和解的债权人而言，法律强制牺牲其利益来实行和解，更要采取适当的措施来保障这些被强制牺牲利益的债权人的权利，平衡债权人的利益。建立完善的监督机制是保护债权人利益最有效最有力的保障，其可促进债权人的和解积极性，充分保护债权人的利益。

（2）预防债务人的违法行为，提高债务人的执行能力

在破产和解程序中，企业资产完全控制在债务人手中，并由债务人主持进行生产经营活动，法院等组织和个人是不干预的，在没有任何监督人进行监督的情况下，债务人很容易利用这种和解程序的便利进行财产转移、私分财产或者挥霍浪费等违法行为，这将严重损害债权人的利益。另外，由于债权人对债务人的经营情况不了解，债务人可以利用破产和解程序来骗取债权人的信任，从而拖延对债权人的清偿或者欺瞒债权人在和解后的经营情况，转嫁经营不善的风险而由债权人承担。因此，建立有力的监督机制可以预防债务人的这种违法行为，监督债务人的和解协议的执行能力，提高其偿债能力。

（3）提高破产和解制度的实行效率

债务人在达成和解协议后如果没有一定的监督手段对其进行督促，其可能无法调动所有的积极性，甚至会有违法行为来谋取自身利益而不顾债权人。而债权人在达成协议后，由于没有办法参与到债务人的经营中，也没有途径维护自己的权利。这就可能导致和解无法顺利完成。因此，建立监督机制可以为债权人提供保护权益的途径，也可以督促债务人执行和解的力度，促进和解制度的实行效率。

2.破产和解监督机制的立法状况

（1）国外破产和解监督机制的立法模式

各国在破产和解制度中都有关于监督机制的规定，在各国不同规定中，大致可以分成三种立法模式。

首先是法院监督模式。这种模式是由法院兼任监督机构，不另设独立的监督机关。以日本为代表，日本的相关法律规定：“财产管理人， 受法院监督。”第54条也规定财产管理人的某些行为必须取得法院的许可。这种方式确实达到了机构精简，减少了繁冗的程序，但是大大加大了法院的负担，从而也增加了司法成本。

第二是债权人委员会监督模式。有些国家在破产程序中由债权人委员会任监督机构，不再设立独立的监督机关。以美国为代表，美国破产法第1103条规定，其债权人委员会负责调查、监督债务人的行为、财产、负债、金融状况、营业状况和是否继续营业的前景以及同

案件相关的其他事项。这种立法模式和前者一样，精简机构，程序简明，又克服前者弊端，减轻了法院的负担，但是由于债权人并不具有专业的知识和能力，往往不能切实有效地实施监督。

第三是专门监督人的监督模式。这种模式是多数国家采用的，即建立专门的监督人制度，作为债权人会议的代表机关。关于监督人的设置一般有两种立法体例，一种是监督人法定，即监督人是破产程序开始后必须设置的机关，其成员由债权人会议选任。意大利等少数国

家采用这一立法体例。一种是监督人意定，即债权人会议有权决定是否设置监督人，以及决定监督人的人选。关于监督人的选任，有些国家规定以有表决权的债权人为限，如英国和德国。现大多数国家都采用第三种立法模式，建立专门的监督人制度。

（2）我国破产和解监督机制的立法现状

我国旧法只是宽泛地规定了法院和债权人会议的监督权，监督机制非常薄弱也没有形成体系。在新颁布的《企业破产法》，进一步发展了破产和解的监督机制，赋予了债权人委员会的破产和解监督权。可见，我国采用一种混合模式，既赋予法院和债权人会议监督权，又授予非必定存在的债权人委员会以监督权，初步建立了破产和解的监督机制。从法院、债权人及债委会三方面实施对和解协议的审查与监督。

首先，我国人民法院在破产程序中是起主导作用的。法律赋予了法院破产和解程序的审查裁定权，此时，人民法院除了要审查和解申请的实质、形式要件和是否存在和解障碍外，还要审查债务人是否具有履行和解协议的诚意以及和解协议草案的内容。如果债务人有欺诈破产行为，或债务人提交的和解协议草案的内容违反法律规定或者债权人的一般利益，或者明显不可能履行的，法院应当驳回破产和解申请，或不应当认可和解协议。其次，在和解程序中赋予了法院的和解无效裁定权，只要因债务人欺诈或违法行为而成立的和解协议，人民法院应当裁定无效，这就与前面的审查监督权一脉相承，补充了审查监督权余漏带来的不利后果。此外，和解程序可以在破产程序开始后破产宣告前才启动，此时债务人财产处于管理人控制之中，在债权人会议未召开或者无债权人委员会的情况下，由人民法院对管理人的一些重大行为实行监督权。与债权人会议、债权人委员会、管理人的监督权相互弥补，相辅相成。

其次，债权人是和解程序的利益相对方，其拥有审查监督权与否是相当重要的。全体债权人的权利行使是以债权人会议的形式行使的。我国新《企业破产法》首先赋予了债权人对和解协议内容的选择权与监督权，其有决定是否通过和解协议的权利。其次规定了债权人会议对管理人的监督权。此外也规定了个体债权人的监督权，债权人若发现了因债务人的违反行为等订立的和解协议可以请求法院裁定协议无效，从而保障自己的利益。最后，当债务人不能执行或者不执行和解协议时，债权人有权请求法院裁定终止和解程序或申请人民法院强制执行。虽然债权人仅就和解协议的执行结果享有权利，但依然体现了债权人的监督权。

第三是债权人委员会的监督机制。债权人委员会可以实施对和解程序的监督。新《企业破产法》第68条规定了债权人委员会有监督债务人财产的管理和处分的职权。第69条规定了管理人实施一些重大不动产或动产或权益转让行为时，应当及时报告债权人委员会。债权人委员会对管理人的和解行为可以行使监督权，这是新法对破产和解监督机制的一大进步。

五、破产和解制度的反思及完善

1.反思

（1）和解程序的启动过于严格

我国《企业破产法》规定，能够启动和解程序的主体仅为债务人，其他主体没有提出和解申请的权利。与此相比，重整程序包括债务人、债权人和占债务人出资额1/4以上的出资人，享有申请权的主体广泛，增加了重整程序开始的几率。而由于和解程序的申请主体的单一，导致和解启动的可能性降低，和解发挥预防破产、拯救企业的机会也随之降低。

和解程序启动的条件，即和解原因。根据《企业破产法》第二条、第七条规定，对于破产原因的规定可分为两种情况：一般破产原因，即可适用于重整、和解和破产清算任一程序的原因：不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务或不能清偿到期债务并且明显缺乏清偿能力；特殊破产原因，即仅适用重整程序的原因，具体为有明显丧失清偿能力可能。

而与和解程序相比，重整程序可以在债务人已经具备破产清算原因或者仅有可能具备支付不能或者资不抵债的早期阶段即可申请启动，这样极大地提高了成功的可能性，实现重整的价值。相比而言，通过和解实现破产预防、企业拯救的几率则大为降低。

（2）和解程序对担保权人缺乏限制

我国的破产和解制度不会对物权人产生任何的影响，亦不会产生什么限制，担保物权人依然可以从和解之日起行使权力，而且和解程序不会因此受到拘束，对于最后的和解协议的效力也并无什么影响。

相对应的，重整程序中则规定了对担保债权人的权利行使的限制，其实在和解程序中同样存在这样的担忧，有担保的债权人权利行使的时间过早，这将给债务人持续经营造成障碍，和解协议的执行也会面临很大困难。

（3）有效的审查监督机制难以建立

和解在很大程度上体现了债权人和债务人的自由意志，但债务人控制企业的所有资产以及债务人继续经营企业的现状，使得债权人与债务人双方存在巨大的信息不对称，和解协议可能不被严格执行，诸如欺诈性转移资产等债务人侵害债权人利益的情况时有发生。法院并不实际参与破产和解程序以及债权人会议的无法经常召开，使得和解监督机制呈现消极性和滞后性。

（4）和解协议执行失败的法律后果过轻

我国破产法规定，债务人如果不能执行或者不执行和解协议，应当中止和解协议的执行，宣告债务人破产。此规定过于绝对化、单一化，其不区分债务人执行和解的能力，而笼统的规定无论是不能执行还是不执行均是宣告破产进入破产清算程序的事由。这种规定对于债权人明显不利，因为和解协议是在债务人与债权人会议之间就债务的清偿和承担问题达成的为避免适用破产清算程序的书面协议。在一定程度上来说，债权人会议会达成避免转变至破产清算的地步，债权人与债务人之间进行协商，同时这样的协商严格按照法律程序来，如果一方不予执行的话，则相应构成违约。和解程序很大程度上反映了债权人与债务人之间的妥协，债务人必须承认和执行和解协议，否则会严重侵犯债权人的合法权益。

一般来讲，如果债务人拒不执行和解协议，就会导致破产和解的失败，债务人、债权人先前的所有工作都没有用，这就与鼓励破产和解的初衷相背离。和解协议通过，意味着债权人的让步，如果债务人继续迫债权人作出更多的让步，债权人的利益将会受到更大的损害，债权人的积极性将会受挫，和解制度只会沦为形式。

2.完善思路

（1）放宽和解门槛

首先，把和解申请从之前的破产整顿申请中抽离，破产和解和破产整顿在性质上各不相同，通过整顿申请来取代和解申请，不但会让两者在界限上相互混淆，同时也让政府部门对司法活动开展加以干预，让整个过程更加合理和规范。其次，不管是自愿破产，还是非自愿破产，都可以让债务人结合实际情况提交和解申请，不管是债务人还是债权人，都可以享受独立和解的权限。

同时，我国当前发布的破产法中是将和解申请流程启动原因设定为债务人没有及时偿还到期债务，这种行为是不合理的。由于和解申请与破产清算在工作目标上各不相同，制定和解制度的目的在于为债务人提供持续发展的机会，让债务人通过改变经营理念和模式实现稳定发展，从而摆脱破产危机。在债务企业面临破产危机时，即使在有经营者的情况下，也无法挽回损失。所以，要求把债务人不能支付到期债务作为和解的缘由，让债务人在面临破产危机之前做好准备工作，及时防范并处理。

（2）适当限制担保权人

担保权人对担保权的行使往往决定着债务人能否走出困境，适当限制担保债权人之权利行使，能够使得破产程序更具执行性和可操作性。因此，应限制担保权人在和解程序中对其担保权的行使，对此可参照日本《民事再生法》的相关规定：法院认为符合再生债权人的一般的利益并且不可能对拍卖申请人带来不当损害时，依权利人的申请或者职权，可以做出担保权的执行程序在一定期限内应当中止的命令；担保标的物是属于对再生债务人的事业的继续必不可少的财产时，再生债务人等可以申请法院许可以交付相当于该标的物价款为条件抹消该标的物之上的担保权。

（3）完善审查监督机制

明确法院在破产和解中的位置，也就是在法院审核下，获取最终审判结果，和解协议才具备法律效应。完善审查监督机制，需要从以下方面进行。首先，转变传统的和解模式，债务人在提交和解协议时，需要经过法院等部门的审核。其次，加强债权人会议审核，避免少部分债权人受到主观意识的影响，损害其他债权人的自身利益。再次，法院需要为债权人提供和解申请或者终止权限，让债务人工作行为更加规范。最后，加强债务人资产保护，由法院带头，对债务人债权性质和数量进行确定，首次债权人与债务人在和解过程中，在法院内部组织召集会议，提出和解方案，并接受法院的监督与管理。

（4）为和解协议执行失败后果提供多元解决途径

我们应分债务人违反和解协议不执行的事由，而区别对待和解失败的后果，而非一概宣告债务人破产进行破产清算，将该事由分为两种情况：一是债务人不能执行和解协议，此种状况说明债务人已经缺乏执行的能力，即通过和解程序减免债务或延期清偿债务的方式已无法达到预防破产、拯救企业的目的，此时按照企业破产法的规定宣告其破产：二是债务人不执行和解协议，这是一种主观上的不执行而非不能执行。此种状况，在作相应努力后，对债务人的拯救仍然是有可能的，因此应在和解与清算程序之间增加缓冲机制，如法院可以依职权或依当事人申请，对有再生可能性比较大的企业债务人进行选择性的和解后的重整，对于再生希望不大的企业债务人进行破产宣告。

另外，如果债务人不执行和解协议，而和解协议按照债务人的财产总额来看能够执行，且执行后不会造成债务人继续经营困难仍会面临破产，也不会损害到其他利害关系人的利益，则可以强制执行。如果债务人不执行和解协议，如若强制执行和解协议不但无法完全执行或虽能完全执行，但会债务人无力继续经营仍会破产，而且会使其他利害关系人的利益受到损害。

（5）实际应用“府院联动式”的预重整机制

把重新整顿机制、政府联动机制以及司法和解机制相互融合，将单一制度中的短板问题进行处理。在此过程中，应该发挥政府部门的引导职责，将金融、债权、投资招商问题全面处理。在这种情况下，要求政府部门在其中发挥引导作用，扮演协调者的角色，之后在司法和解方式下，重新赋予其法律效力，适当缩短破产审核时间，在司法程序中，需要对整顿结果重新判断，缩短和解时间，将破产带来的不良影响降至最低。

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（作者单位系监利市人民法院）

（责任编辑：黄筱婷）